《反垄断法》难挡外资隐形并购

十三年磨一剑，现在到了出鞘的时候。

“令外资最为敏感的‘跨境并购要过国家安全审查’的问题被纳入到了‘国家大法’的框架范围内。”路伟国际律师事务所北京办公室合伙人吕立山这样评价《反垄断法》出台的意义。

实际上，由于《反垄断法》对国内巨头的实际垄断行为几乎无所染指，人们已经把更多的目光聚焦在外资并购的进与退上。

《反垄断法》的特殊使命

中国加入世贸组织之后，外资纷纷放弃了在华投资设立工厂的单一方式，转而将跨国并购、收购中国企业作为进入中国市场的主要途径。

与投资设厂需要多年经营才能拿走收益不同的是，跨境并购通过撬动资本杠杆，在短时间内就可轻松获利，不仅如此，这种进入方式灵活、隐蔽，不易被关注，正在赢得更多外商的青睐。

“我们认为，正是在这样的背景下，中国政府高层开始加强了（事实上也需要加强）对跨境并购的监管。”吕立山评价说。

在此之前，对于跨境并购的规定，虽然商务部有“10号令”（《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2006年9月8日生效），证监会有“2006收购办法”（《上市公司收购管理办法》），但都属于部门规章，还没有上升到国家法律的层面。这些法规的法律地位和它们在现实中扮演的角色似乎也很匹配。

记者注意到，近年来提交审查的近200份合并审查的申请，几乎都获得了通过。除凯雷徐工并购案之外，鲜见政府部门采取行动阻止某项收购。

“《反垄断法》显然是有备而来，我们的客户担心一些项目的进展会受此影响。”一家外资律师事务所的合伙人对记者说。

曾代理投资方，为美国的许多高科技企业在华进行风险投资和私人股权类投资提供服务的路伟国际律师事务所麦安吉律师也对记者说：“这一领域的业务十分繁忙而且发展迅速，我们对于未来保持十分乐观的态度。但是跨境交易的困难性和监管框架的复杂性正在不断增强。”

“尽管‘10号令’颁布后，商务部官员已公开表态，‘不会轻易启动’国家经济安全标准审查，但《反垄断法》通过之后，审查的执法机构显然已不再是商务部，这种表态会不会也就成为明日黄花？”一家外资企业代表对此忧心忡忡。

美迈斯国际律师事务所的布内森博士则对记者表示，“在美国，涉及跨境并购的国家安全审查一般指军事战略层面，我担心中国因强调经济安全审查把国家安全的定义扩大化、广泛化了。”

布内森曾多次代表外资企业给《反垄断法》征求意见稿提供意见与建议，他说“这样做的危险，是使《反垄断法》变成一国的产业保护法，而忽略了《反垄断法》的最终目的，保护消费者利益。”

曲线并购绕过藩篱

与表面上忧心忡忡的态度形成对比的是，外资其实一直在积极寻找那些未被政策覆盖的路径。

曾操盘多起并购案的前国美电器集团决策委员会发展研究室主任兼经营管理研究室主任胡刚就告诉记者，“外资企业通常都有非常好的手段来规避现行法律或政策，他们追求实质，不重形式，打擦边球，造成既成事实，通过这种方式与政府进行博弈。”

实际上，或借助代言人寻求政策或法律上的突破，或借助技术手段绕行法律雷区，外资并购的脚步从未真正放缓。

“与政策收紧同步的是，自从2003年开始并在2006年加重的外资并购潮，并购对象大都是涉及国家安全的行业，如银行、证券、保险，公共产品部门以及机械、建材等行业龙头，以及资源矿产部门等，而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。”太平洋证券研发部副总经理张伟明告诉记者。

“即使《反垄断法》通过之后，也难以阻止外资的曲线并购”，胡刚告诉记者，外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。

“现在就有一些外资企业包括国际知名企业在国内的地方省市分头注册多个公司，这些公司在法律地位上是平等的，都是独立法人，但在内部管理上，却由外资总部进行操盘控制，并藉此一点点蚕食目标产业，直到有一天，当你发现的时候，它已经将目标企业基本吃掉。”

“而他们所选择的目标产业，往往是新兴的，附着巨额利润的，在目前商务部和国家发改委共同修订、发布的《外商投资产业指导目录》显示的经济安全方面重要性不高，在未来却存在巨大发展空间的行业。”

而且，这样的做法即使被最终发现，所受到的惩罚也显得过于轻微。

一位已经颇谙其道的被并购中国企业负责人告诉记者，“如果没有被发现，外资可以一直做隐形控制人。当然，如果被发现或不得以浮出水面时，按照目前《反垄断法》草案的规定，它也只受经营者集中与市场支配地位的限制。然而，我国《反垄断法》的立法取向并不禁止取得市场支配地位，只是禁止滥用市场支配地位。”

“在滥用市场支配地位方面，即使需要处罚，外资面对的法律境况与中资企业是一样的，不同的是外资企业有更强的承受处罚的能力。”

一位外商投资企业的法律顾问告诉记者，“即使是上千万的罚款，相比美国的同类规定，也不过是九牛一毛。”

这样看来，无论是前置审查，还是后面的处罚，在巨大的利益面前，都不足以挡住外资“曲线并购”的步伐。“另外，在大型的外资并购方面，外资的政府公关能力很强，具有相应职权的政府部门能否抵挡诱惑，严格监管，也是一大挑战。”张伟明提醒说。

相关

一些国家或地区对外资并购影响经济安全审查的制度：

美国

1988年的《多边贸易法案》的埃克森·弗罗里欧修正案授权美国总统对某些非美国企业的收购、兼并及接收美国公司或者企业的活动进行审查。如果总统有足够的证据证明外国人采取的行动可能威胁到美国的安全，他就有权中止或者禁止并购活动，或者在并购完成后强令其放弃已得到的公司。总统将调查的任务交给一个中间代理团体——美国外国投资委员会。

法国

在法国进行投资的所有非欧盟国家的投资者都要得到法国经济与财政部财政司的批准，而购买20%以上（包括20%）法国公司的股份则被认为直接投资。

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